山東東方百藝企業(yè)管理咨詢有限公司
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文章導(dǎo)讀：建筑企業(yè)掛靠施工的現(xiàn)象在現(xiàn)實中是常見的，這種方式使被掛靠企業(yè)常常承擔(dān)著極大的法律風(fēng)險，甚至有些風(fēng)險影響到企業(yè)的生存問題。如何防范掛靠的法律風(fēng)險，則是被掛靠企業(yè)應(yīng)該考慮的重中之重問題；建筑資質(zhì)掛靠這五大風(fēng)險，你必須要重視。
一、掛靠風(fēng)險主要有哪些？
以下幾點請牢記：
1、施工合同無效，掛靠人與被掛靠企業(yè)均無法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，工程價款回收無保障；
2、掛靠人與被掛靠企業(yè)對工程質(zhì)量、工期、工傷和財產(chǎn)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；
3、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應(yīng)商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
4、掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外簽訂的合同，引起的債務(wù)糾紛由被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，并且，被掛靠企業(yè)應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任；
5、政府相關(guān)部門有權(quán)沒收掛靠所得收益，并有權(quán)就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業(yè)進(jìn)行行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。
二、那么，建筑工程資質(zhì)掛靠轉(zhuǎn)讓風(fēng)險如何防范和降低？
1、對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險控制
要求掛靠單位提供基本經(jīng)營資料，了解掛靠單位的資信情況，要求掛靠人提供履約擔(dān)保。
2、采用內(nèi)部承包方式
被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。
4、加強財務(wù)管理
為保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等，嚴(yán)格控制項目部印章的使用范圍。
5、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險
(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。
(2)完善勞務(wù)管理。為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。
6、工程竣工后的管理
工程竣工后，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明。
三、再來了解一下的區(qū)別：
分包：分包可以是合法的，也可以是違法的，分包不合法稱為“違法分包”。合法分包的內(nèi)容是分包除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程，承包人要對分包工程進(jìn)行現(xiàn)場管理；需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。
轉(zhuǎn)包：則沒有合法與否的分別，轉(zhuǎn)包沒有“違法轉(zhuǎn)包”一說，所有都是“非法轉(zhuǎn)包”。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”，轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程，轉(zhuǎn)包人則不對工程進(jìn)行管理，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。
內(nèi)包：是合法的經(jīng)營手段；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)，內(nèi)包情況下，承包人要對工程進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任。
掛靠：也是違法的，關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系，掛靠人一般以被掛靠人的名義進(jìn)行活動。掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。
三包一靠”的法律后果
合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應(yīng)認(rèn)定為有效并依照合同的約定進(jìn)行處理。違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務(wù)中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進(jìn)行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責(zé)任問題，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定?？偨Y(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定：對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。
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